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RECLAMACIÓN DE CONSUMO.RECLAMAR A LOS OPERADORES DE TELEFONÍA:
¿CÓMO DEBO PROCEDER?.
Publicado 23/08/2011. Fuente: consumoyderecho.com |
tags: consulta abogados online. reclamaciones telefonías. reclamación consumo. arbitraje.
Con la reciente noticia publicada por FACUA sobre las irregularidades que se están produciendo en las portabilidades telefónicas solicitadas por los usuarios, resulta oportuno volver nuevamente a estudiar las formas y los pasos a seguir por los consumidores afectados que deseen que se les reconozcan sus derechos.
La casuística en este tipo de reclamaciones contra empresas de telefonía (RECLAMACIÓN DE CONSUMO VODAFONE, MOVISTAR, ORANGE, etc.) es muy amplia: facturas incorrectas, productos y servicios no solicitados, llamadas no realizadas, ausencia de advertencia de que la conexión se esá realizando en roaming, conexiones a internet no realizadas o no solicitadas, artículos promocionales defectuosos, información insuficiente sobre el contenido de los contratos de telefonía, etc. Por no mencionar otras conductas operadas por terceros a través del servicio de telefonía como, por ejemplo, la práctica del SPAM masivo.
El consumidor afectado tiene dos formas de reconocimiento de sus derechos: la RECLAMACIÓN o la DEMANDA. Formular una reclamación es siempre un procedimiento extrajudicial mientras que la demanda nos sitúa ya en un proceso ante la jurisdicción ordinaria. Aquí vamos a examinar sólamente la reclamación.
1. ¿Qué es lo que puedo reclamar?. Como ya se ha mencionado, la casuística es muy diversa. Podemos reconducir todas las reclamaciones a dos grandes grupos: las reclamaciones dirigidas a solicitar a la operadora que HAGA algo y las encaminadas a solicitar que NO HAGA, O CESE de realizar alguna actividad . Por ejemplo, si queremos que la compañía de telefonía nos devuelva el importe que nos ha cobrado incorrectamente, nuestra pretensión será que HAGA precisamente la devolución de esa cantidad de dinero. Si, por el contrario, queremos que no vuelva a facturarnos servicios que no hemos contratado, nuestra pretensión será de NO HACER (o cesación). Por otra parte, la Administración también nos permite solicitar, junto con nuestras pretensiones, que se sancione a la compañía por su incumplimiento. En este caso, será la administración la que investigue y determine si procede o no sancionar.
2. ¿Cuáles pueden ser los problemas que me encuentre a la hora de reclamar? Los más frecuentes - que no los únicos - son los relativos a:
a) No disponer de las direcciones o FAX de las compañías de telefonía a los efectos de notificación de reclamaciones: Los usuarios afectados pueden presentar sus reclamaciones vía telefónica, a través de internet, por correo postal, o directamente mediante su red de oficinas comerciales. La reclamación vía telefónica al servicio de atención al cliente puede ser el primer paso a realizar aunque, en muchos casos, resulte desesperante concluir con éxito nuestra reclamación por esta vía. Si realiza su reclamación por este medio, asegúrese de que le informen del número de su reclamación para luego poder identificarla. Quizá el modo más efectivo y de fácil prueba sea presentar la reclamación por escrito mediante carta certificada dirigida a la sede social de la compañía o al departamento de atención al cliente. En las páginas web oficiales de las compañías podrá encontrar las direcciones o, si le resulta más sencillo, le podrán informar en las oficinas comerciales.
b) la actividad probatoria del consumidor: este es otro problema vinculado a las acciones de reclamación, pues en muchos casos, el consumidor no dispone tan siquiera de una COPIA DEL CONTRATO firmado con la compañía ni de las conversaciones telefónicas mantenidas con ella. El consumidor tiene derecho a recibir por escrito tanto el contenido de lo contratado, aunque se hubiera realizado vía telefónica, como de las facturas, albaranes de entrega, etc. Si la compañía se niega a enviarle toda esta documentación, hágalo constar así en la reclamación presentada a los órganos que se mencionan a continuación (Oficina de Atención al Usuario de las Telecomunicaciones y las Juntas Arbitrales de Consumo).
c) En dónde debo presentar mi reclamación: Ya hemos visto que la primera opción es intentar resolver nuestro problema haciendo nuestra reclamación a la propia compañía de telefonía. Si no conseguimos solucionar el problema, la Administración pone a nuestra disposición de dos órganos competentes: La Oficina de Atención al Usuario de las Teleconumicaciones del Ministerio de Industria y las Juntas Arbitrales de Consumo. A continuación las veremos en detalle.
3. ¿Qué vía de reclamación institucional elijo?. Puede elegir una de estas dos modalidades:
a) Procedimiento ante la Oficina de Atención al Usuario de las Telecomunicaciones. Para presentar una reclamación ante la Oficina es preciso que el usuario haya reclamado previamente ante su operador (RECLAMACIÓN MOVISTAR, VODAFONE, ORANGE, etc.). El plazo para acudir a esta vía es de tres meses contados desde la respuesta del operador o la finalización del plazo de un mes que tiene para responder. La Oficina instruirá su reclamación y la resolverá en el plazo máximo de 6 meses a contar desde el momento de presentación de la misma. La resolución se la comunicarán al usuario, pudiendo ser favorable o no. Es un procedimiento sencillo y cómodo, ya que la reclamación se puede realizar vía internet. (más info. en el Ministerio de Industria).
b) Procedimiento ante las Juntas Arbitrales de Consumo. Esta modalidad se ha convertido en el procedimiento estrella a la hora de reclamar frente a las operadoras. En primer lugar, es necesario advertir que si se ha optado por presentar la reclamación ante la Oficina de Atención al Usuario de las Telecomunicaciones no es posible hacerlo después ante las Juntas. Lo mismo sucede si previamente hemos presentado DEMANDA en los juzgados contra la operadora por los mismos hechos.
El procedimiento ante las Juntas es voluntario para ambas partes (consumidor-reclamante / operadora- reclamada). Sin embargo, muchas de las operadoras de telefonía se encuentran adheridas al arbitraje, con lo cual no pueden renunciar a la vía arbitral para su reclamación. Para obtener más información sobre el arbitraje de consumo y presentación de reclamaciones solicitando arbitraje, puede dirigirse a la OMIC o a la Junta de Arbitraje de Consumo más cercana.
En la OMIC o Junta Arbitral le ORIENTARAN sobre cómo realizar su reclamación, pero NO LE ASESORARÁN. Por eso, es recomendable empezar por hacer unas buenas alegaciones en su reclamación así como valorar toda la documentación probatoria a aportar.
Seguidamente, se constituirá un Colegio Arbitral para instruir su reclamación y le citarán para AUDIENCIA. No es necesario que acuda acompañado de abogado para realizar este trámite. El procedimiento arbitral terminará con el LAUDO -algo similar a una sentencia judicial, en el sentido de que es de obligado cumplimiento para ambas partes- que puede ser ESTIMATORIO (favorable para usted) o DESESTIMATORIO. Todo el procedimiento debe concluirse en el plazo de 6 meses desde que se constituyó el Colegio Arbitral.
A pesar de que todas estas actuaciones (audiencia, laudo, Colegio arbitral, etc.) puedan sonar a algo excesivamente complejo o demasiado formal, más relacionado con la actividad propia de juzgados y tribunales, lo cierto es que todo el procedimiento es sencillo, fácil y muy cercano para el consumidor. En las Juntas Arbitrales y OMIC le mantendrán informado de los pasos a realizar en cada momento. Quizá sea éste el motivo, junto con la especialización y la experiencia que tienen los Colegios arbitrales, los que expliquen la confianza que tienen gran parte de los consumidores en este sistema.
>>normativa básica y específica aplicable en las controversias con operadoras de telefonía: Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones. Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios. Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo, por el que se aprueba la Carta de Derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas.
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TELEFONÍA MÓVIL: EXIGENCIA DE GARANTÍA POR CONSUMO EXCESIVO Y RESTRICCIONES EN LA LÍNEA, ¿ESTAMOS ANTE UN SUPUESTO DE CLÁUSULAS ABUSIVAS?
Publicado 15/09/2011. Fuente: consumoyderecho.com |
tags: consulta abogados online. cláusulas abusivas. reclamación consumo telefonías.
Probablemente les resulte familiar el siguiente relato: un usuario de telefonía realiza por motivos personales un viaje al extranjero durante unas pocas semanas. A pesar de estar fuera de su casa, intenta comunicarse telefónicamente con su familia a diario pero, al poco tiempo, la operadora de telefonía le impide realizar llamadas desde su terminal. Pues bien, el sorprendido usuario, no da crédito cuando al solicitarle a su operadora una explicación, ésta le informa que le han cortado la línea por realizar un consumo excesivo. Este corte en la línea lo justifica la operadora argumentando que dicho consumo excesivo puede deberse a un uso fraudulento de su móvil, esto es, que exista una tercera persona que sin consentimiento se aproveche del incauto usuario realizando llamadas y conexiones sin medida alguna. Pero la cara de sorpresa del usuario transmutó a indignación cuando la operadora le advierte que, si desea recuperar el servicio, debe depositar previamente una suma de dinero - bastante elevada, por cierto - en el banco como garantía. Además, la operadora le indica que han actuado correctamente, porque esta situación está contemplada en las condiciones del contrato.
Ciertamente, podemos estar en presencia del primer caso en España en el que una compañía de telefonía se involucra en proteger a sus clientes hasta el punto de que ella misma prefiera perder dinero cortando la línea antes que ver a sus clientes perjudicados por un posible fraude cometido por un desaprensivo. Sería, cuando menos, insólito.
Pero también es posible que la motivación de la empresa de telefonía sea otra muy distinta.
En un primer momento, podríamos pensar que este proceder por parte de la compañía está justificado porque aparece en las condiciones generales del contrato que suscribió el usuario con la empresa. Esta conclusión es demasiado precipitada: los consumidores debemos acostumbrarnos a no resignarnos frente a todas las cláusulas contractuales sólo por el hecho de estar recogidas en el documento. Precisamente, el objeto de este artículo es analizar brevemente si esta cláusula que incorporan muchas operadoras de telefonía, podría ser considerada una CLÁUSULA ABUSIVA a tenor de lo establecido en el Texto Refundido por el que se aprueba la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
Antes de nada, vamos a transcribir parte del contenido de la citada cláusula:
" Garantías: la Compañía podrá solicitar al Cliente el depósito de un aval bancario. Esta medida podrá ser adoptada en el supuesto de un riesgo de fraude".
"Suspensión del Servicio: la Compañía podrá suspender de manera temporal o definitiva el servicio en los casos de presunción o indicios razonables de comisión de fraude". |
La citada cláusula la estudiaremos a la luz de lo dispuesto en el artículo 82 del Texto Refundido Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios:
" Se considerarán abusivas todas las estipulaciones (...) que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato"
"en todo caso, son abusivas las cláusulas que (...) determinen la falta de reciprocidad en el contrato; impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas (...)" |
Pues bien, las palabras clave que debemos analizar son: desequilibrio en los derechos de las partes, falta de reciprocidad en el contrato y garantías desproporcionadas.
El equilibrio en los derechos de las partes hace referencia a que las cláusulas deben tener una justificación, es decir, que se tienen que dar unas razones objetivas que las justifiquen. Por ejemplo, estaría justificada una cláusula que legitimara a la Compañía a suspender el servicio en el caso de que el cliente no hubiera pagado facturas atrasadas. Esa es una justificación basada en razones objetivas porque, a la vista de esas facturas impagadas, sería legítimo dudar de que el cliente cumpliera con su obligación de pagar las futuras.
Ahora bien, volviendo a nuestro caso, ¿estaría justificada una cláusula que legitimara a la Compañía a suspender el servicio sólo por que el cliente ha realizado un consumo más elevado de lo habitual?, ¿dónde está la razón objetiva?, ¿en el supuesto fraude?. Lo cierto es que ni la Compañía sabe si existe o no un fraude, simplemente lo intuye, y difícilmente puede tratarse a la intuición como una razón objetiva. Además, ¿no sería de sentido común que si la Compañía intuyera un fraude en la utilización del móvil se pusiera en contacto con el cliente para confirmarlo?. Indudablemente, esta confirmación (rápida y sencilla) evitaría causar un perjuicio mayor al cliente por la suspensión de la línea.
Pero quizá, lo que tiene menos justificación es la exigencia de una garantía depositada en el banco.Recordemos que la Ley establece que serán abusivas las cláusulas que impongan al consumidor garantías desproporcionadas. Pues bien, si realmente se confirma que hay una persona que está utilizando fraudulentamente nuestro móvil, ¿no sería suficiente con suspender el servicio de la línea?, ¿cuál es la razón de ser de la garantía?. Entendemos que ya no es que la garantía sea desproporcionada -por que eso conllevaría a aceptar la posibilidad de exigirla de alguna forma- sino que sería improcedente en todo caso. Y ello, una vez más, debido a la falta de un equilibrio entre las partes del contrato, ya que no existe razón objetiva que legitime a la Compañía a exigir esta garantía. (Observen que en el apartado Duodécimo de la Orden PRE 361/2002, se faculta a las operadoras a exigir un depósito de garantía en aquellos casos en los que el cliente -abonado- no ha pagado facturas anteriores; eso sí constituye una razón objetiva).
Todo lo anterior nos lleva a pensar que lo que motiva a la Compañía de telefonía al introducir esta clásula, no es precisamente el proteger al consumidor frente a un posible fraude. Este exceso de "paternalismo sobreprotector" no encuentra justificación alguna, a nuestro entender. Más bien, podría deberse a un exceso de celo de la Compañía para asegurarse desde el primer momento que no va a tener problema alguno en cobrar el importe correspondiente a ese consumo excesivo, y es por ello que exige el depósito de la garantía. Es muy probable que la Compañía considere que ante un consumo excesivo -por lo tanto, una factura con un elevado importe- podría ser más perjudicial para ella que otra de escasa cuantía en el supuesto de que el consumidor decidiera no pagarla. El riesgo es mayor. Nos encontraríamos entonces, ante una falta de reciprocidad en los derechos y obligaciones de cada una de las partes, toda vez que la Compañía le exige al consumidor una garantía económica sólo por el hecho de dudar de su buena fe, esto es, de dudar que el consumidor cumpla con su obligación de pagar el importe del consumo excesivo.
En conlusión, entendemos que existen motivos fundados para entender que nos encontramos ante una CLÁUSULA ABUSIVA, y por lo tanto, susceptible de reclamación (RECLAMACIÓN VODAFONE, MOVISTAR, ORANGE, etc.) o demanda judicial.
>> normativa básica aplicable: Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.
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COMPAÑÍAS AÉREAS:
RECLAMACIÓN DE CONSUMO, JUICIO VERBAL Y CONSUMIDORES
Publicado 7/10/2011. Fuente: consumoyderecho.com |
tags: consulta abogados online. reclamación compañías aéreas. daños equipaje. cancelación vuelos. overbooking.
Los perjuicios que con más frecuencia sufren los consumidores (pasajeros) en el transporte aéreo, son los relativos a los daños causados en los equipajes, retrasos o demoras en vuelos, cancelación de vuelos y sobrecontratación (OVERBOOKING). En estos casos, el Derecho articula una serie mecanismos tendentes a compensar o indemnizar a los consumidores, a través de los cuales se faculta al pasajero para ejercitar las correspondientes acciones (reclamaciones / demandas) en la defensa de sus derechos y sin necesidad de contar con la asistencia de abogado ni procurador.
La cuestión que aquí se plantea es, ¿qué probabilidades hay de que prosperen con éxito las acciones ejercidas por el propio consumidor contra las compañías aéreas?.
1) Las capacidades del consumidor para la defensa de sus derechos: siempre que las normas jurídicas hablan de “consumidor”, no se sabe con certeza cuáles son los rasgos que lo deben caracterizar. Existe demasiada ambigüedad. Se puede decir que hay tantas clases de consumidores como personas humanas que consumen. Ahora bien, cuando la normativa de consumo se propuso dar cierta fisonomía a la idea de “consumidor”, convino en que se trataba de un sujeto (persona física o jurídica) que adquiere bienes o servicios para su uso doméstico y que además era necesario protegerlo en sus legítimos intereses. El motivo de esta protección es que se considera al consumidor como parte débil, en situación de inferioridad e indefensión, carente de los medios y conocimientos técnico-jurídicos y organización necesarios para la defensa de sus derechos.
Pues bien, siempre que hablemos de las acciones ejercidas por el consumidor contra las compañías aéreas, nos referiremos a ese consumidor representativo del conjunto, que dispone de una información mínima acerca del mercado de consumo pero carente de la pericia técnica y de los medios de organización necesarios para la defensa por sí mismo de sus derechos.
2) La reclamación o protesta escrita: ante una irregularidad cometida por una compañía aérea (daños en equipaje, cancelaciones, retrasos, etc.) un consumidor mínimamente informado entiende que tiene a su disposición la posibilidad de reclamar contra la compañía en el mismo aeropuerto. Por otra parte, la compañía aérea también tiene la obligación de informar al pasajero de los siguientes extremos: responsabilidades respecto de los equipajes y pasajeros, plazos para presentar la reclamación, información de los derechos de compensación e indemnización en caso de cancelación del vuelo, facilitación de impresos de reclamación, límites de responsabilidad (Reglamento CE 889/2002 y Reglamento CE 261/2004).
El pasajero perjudicado tendrá una información mínima y adecuada a la hora de realizar este trámite de reclamación (es aconsejable hacerlo siempre), pudiéndose valer por él mismo en la mayoría de las ocasiones para cumplimentarla con éxito. Ahora bien, ¿qué posibilidades tiene el consumidor de percibir la indemnización?. Lo cierto es que la compañía aérea podrá no pagarla, aun cuando el pasajero tuviera derecho a percibirla. Dicho de otra forma, el pago de la indemnización queda a la exclusiva voluntad de la compañía, por lo que las pretensiones del pasajero pueden verse frustradas en cualquier caso.
3) La reclamación ante la Agencia Estatal de Seguridad Aérea (AESA) y el Arbitraje de Consumo: en el supuesto de que la reclamación no prospere, el pasajero estará legitimado para interponer nuevamente reclamación contra la compañía aérea a través de AESA. El procedimiento es sencillo, en el que se deberá aportar una documentación mínima (copia de billete de avión, copia de la primera reclamación y documentación de interés). Pero a diferencia de la primera reclamación, AESA sólo está facultada para sancionar a la compañía aérea si se demuestra que ha incumplido sus obligaciones, es decir, que no puede condenar a la compañía a que satisfaga las indemnizaciones o compensaciones que reclama el pasajero.
Por otra parte, la institución del Sistema Arbitral de Consumo se ha consolidado como un medio eficaz, cercano, sencillo y gratuito, en donde el consumidor estará legitimado para reclamar las indemnizaciones y compensaciones que estime oportunas. Pero lo cierto es que el Arbitraje de Consumo no deja de plantear inconvenientes cuando las reclamaciones se dirigen contra las compañías aéreas. Para que la reclamación del pasajero se pueda sustanciar en arbitraje, es requisito indispensable que la compañía aérea acepte someterse al procedimiento arbitral y, en la práctica, esto no sucede. Pero aun en el supuesto de que aceptara someterse al arbitraje, el pasajero podría tener dificultades en el caso de solicitar indemnizaciones por daños morales (que son pretensiones frecuentes en el transporte aéreo) toda vez que existen opiniones contradictorias acerca de si es posible que un Colegio Arbitral se pueda pronunciar al respecto.
En conclusión, tanto la reclamación AESA como el arbitraje son procedimientos sencillos para el consumidor mínimamente informado, amparado en todo momento por normas tuitivas; sin embargo, es difícil que se puedan ver satisfechas las pretensiones del consumidor.
4) El Juicio Verbal: agotadas las vías extrajudiciales, al consumidor le quedará expedita la acción contra la compañía aérea ante la jurisdicción ordinaria. El Juicio Verbal es un proceso declarativo regulado por nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil en donde el consumidor podrá demandar sus derechos por sí mismo, sin necesidad de defensa letrada ni procurador, en aquellas reclamaciones de cantidad inferiores a 900 euros. Advertimos que existen otros procesos judiciales también a disposición del consumidor, pero sin la posibilidad de postularse a si mismo, ya que deberá ir acompañado de abogado y procurador.
El consumidor podrá presentar su demanda para Juicio Verbal mediante impreso normalizado a disposición en los Juzgados de Primera Instancia por lo que, en apariencia, se puede pensar que es un proceso sencillo para un consumidor mínimamente informado. Así se deduce de la guía orientativa para el acceso personal a la justicia civil publicada por el Consejo General del Poder Judicial, que pretende ser un esquema analítico de los pasos que ha de seguir el consumidor a lo largo de la tramitación del proceso.
Ahora bien, el Juicio Verbal puede presentar problemas de difícil solución para un consumidor mínimamente informado. Por ejemplo, la cuantificación del valor económico de su pretensión, la prueba y cuantificación de indemnización de por daños morales, la posible condena en costas (desembolsos que tengan su origen en la existencia del proceso), supuestos de litispendencia, reconvención, ampliación de la demanda, mutatio libelli, etc
Incluso presupuestos procesales como la competencia territorial podrían ser objeto de controversia: por ejemplo, ¿qué Juez será competente para conocer la litis de una compañía aérea cuando el consumidor hubiera contratado el viaje por internet? (en este sentido, véase Auto TSJ País Vasco, de 8 de octubre de 2008 contra Easy Jet).
En conclusión, el Juicio Verbal puede presentar una complejidad jurídica que está fuera de la capacidad de un consumidor mínimamente informado, toda vez que es posible que a lo largo del proceso puedan aflorar acontecimientos de difícil solución para una persona lega en Derecho.
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ORANGE MULTADA AL PAGO DE 6.000 EUROS POR INCUMPLIMIENTO DE LAUDO: ¿CÓMO Y CUÁNDO SE DEBE PROCEDER A SOLICITAR EL CUMPLIMIENTO DEL LAUDO ARBITRAL DE CONSUMO?
Publicado 8/12/2011. Fuente: consumoyderecho.com
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tags: consulta abogados online. laudo arbitral. reclamación consumo telefonías.
Un Auto emitido por el Juzgado de Primera Instancia Número 17 de Zaragoza multa a ORANGE FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. a pagar la cantidad de 6.000 euros mensuales en el caso de que no proceda al cumplimiento del Laudo emitido el pasado mes de noviembre de 2010 por la Junta Arbitral de Consumo de Aragón. Lo salientable de este acuerdo del Juez está precisamente en la penalización, pues obliga a ORANGE a extremar su diligencia en la prontitud del cumplimiento del laudo arbitral si no quiere incurrir en la multa.
Para comprender el alcance de este Auto, debemos comenzar por recordar muy brevemente qué son el Arbitraje de Consumo y el Laudo Arbitral. Comenzando por el Arbitraje, éste se trata de un mecanismo voluntario de resolución de las controversias entre consumidores y empresarios, y se sustancia en los Colegios Arbitrales dependientes de las administraciones públicas. El Laudo es la decisión que toma el Colegio Arbitral sobre la controversia en cuestión y es de obligado cumplimiento para ambas partes, consumidor y empresario. Pero el echo de que sea de obligado cumplimiento no quiere decir que el Colegio Arbitral tenga la potestad de mandar ejecutar el contenido del Laudo.
Pues bien, el Auto del juez acordando la multa de 6.000 euros a ORANGE, traía causa del incumplimiento del laudo correspondiente al arbitraje que previamente se había sustanciado en la Junta Arbitral de Aragón entre D. Tomás E.C. (reclamante) y ORANGE (reclamada).
Esta noticia nos sirve para desarrollar brevemente las siguientes cuestiones: ¿qué sucede cuando se incumple un laudo arbitral?, ¿qué ha de hacer la parte perjudicada por el incumplimiento del laudo? y ¿qué requisitos ha de cumplir?.
1) Lo cierto es que, de acuerdo con las estadísticas del Instituto Nacional de Consumo, el porcentaje de incumplimiento de laudos arbitrales es muy bajo. Una vez que se ha dictado un laudo que pone fin al procedimiento arbitral de consumo, en el caso de que la parte condenada no cumpla voluntariamente con el mismo, la parte a quien favorece este pronunciamiento ha de acudir al proceso jurisdiccional de ejecución, es decir, un proceso en los juzgados y no ante los organismos de consumo. En la práctica, se suele acudir en primer lugar ante el organismo de consumo que fue competente para emitir el laudo, con la finalidad de que éste le facilite una documentación e información previa al proceso jurisdiccional (acuses de recibo, modelo de solicitud de ejecución, etc.).
Para que un laudo arbitral pueda ser ejecutable, ha de ser un laudo definitivo, es decir, cuando el Colegio Arbitral de Consumo haya procedido a dictar la resolución de corrección, aclaración o complemento del laudo o bien hayan transcurrido los 10 días siguientes a la notificación de laudo a las partes. Este laudo definitivo está dotado ya de ejecutividad, aun cuando sea susceptible de la acción de anulación, recurso de revisión o recurso de amparo.
2) ¿Es necesaria la asistencia letrada y representación a través de procurador para solicitar la ejecución del laudo?. Esta cuestión ha suscitado más polémica. La normativa específica sobre arbitraje no dice nada al respecto, por lo que en estos casos se acude a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Aun así, a juicio de las diferentes opiniones de los juristas y de las decisiones de nuestros tribunales, esta Ley admite diversas interpretaciones, de tal forma que para algunos sí que es necesario abogado y procurador en cualquier caso, para otros sólo en ciertos supuestos, y una tercera corriente, a la que nos sumamos, considera que no es necesaria la asistencia de abogado y procurador en ninguno de los casos. Y ello por que el término "proceso" en el seno del artículo 539.1.I de la citada Ley comprende el procedimiento arbitral y, no siendo necesaria la intervención de abogado y procurador en éste, tampoco lo es en el procedimiento de ejecución del mismo.
En todo caso, entendemos que es recomendable para las partes del proceso de ejecución actuar bajo la dirección letrada, dada la complejidad técnica que puede llegar a revestir el proceso de ejecución del laudo arbitral.
3) La regla general es que será competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar en el que se haya dictado el laudo para conocer la ejecución del mismo. Esta regla general hay que completarla con la especial: los Juzgados de lo Mercantil serán competentes para conocer de las materias contempladas en el artículo 86.ter.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, entre las que se encuentran las acciones relativas a competencia desleal y publicidad o las acciones relativas a condiciones generales de la contratación.
>> normativa básica aplicable: Ley 60/2003, de Arbitraje, Real Decreto 231/2008 por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo, Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial.
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HIPOTECA : "CLÁUSULA SUELO". BREVE COMENTARIO A LA SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL DE LEÓN Nº1, DE 11 DE MARZO 2011.
Publicado 20/12/2011. Fuente: consumoyderecho.com
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tags: consulta abogados online. cláusula suelo. hipotecas.
La denominada "cláusula suelo" y su relación con la "cláusula techo" de los préstamos hipotecarios están necesariamente de actualidad, no sólo por haber generado las primeras decisiones de nuestros tribunales acerca de su posible abusividad, sino también por el gran número de consumidores que se podrían ver afectados por la misma y por las acciones que en estos momentos están ejercitando en defensa de sus derechos.
Ya es numerosa la información publicada acerca de la trascendencia económica que está teniendo para los consumidores la aplicación de estas cláusulas, por lo que estimamos más oportuno analizar las circunstancias jurídicas que rodean a esta figura. Para ello, nos hemos detenido a analizar una de las últimas decisiones de nuestros órganos jurisdiccionales sobre el tema: la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de León, de 11 de marzo (AUSBANC contra CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD).
A modo de introducción, mediante una "cláusula suelo" y una "cláusula techo" queda establecido un tipo de interés mínimo y máximo aplicable en todo caso, con independencia de las variaciones del tipo de interés de referencia. Por ejemplo, la cláusula podría ser la siguiente: "el tipo de interés que resulte no podrá ser inferior al 3% nominal anual ni superior al 12% igualmente nominal anual". Pues bien, debido a las sucesivas fluctuaciones a la baja del valor Euribor, sobre todo desde el año 2009, la "cláusula suelo" ha perjudicado a los consumidores impidiéndoles beneficiarse de dichas bajadas.
Todo ello ha provocado que algunas asociaciones de consumidores y usuarios demanden a las entidades financieras que operan con dicha cláusula, solicitando de la justicia que la declare como "cláusula abusiva" y, por lo tanto, nula, debiendo ser eliminada en lo sucesivo de los contratos de préstamo hipotecario.
La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de León que ahora examinamos, declara la nulidad de de la "cláusula suelo". Para llegar a tal conclusión, el Juez procede primeramente a dilucidar si la cláusula suelo" debe ser tratada como cláusula general de la contratación o no. Esta cuestión es importante, toda vez que para poder declarar una cláusula como abusiva debe determinarse a priori si es cláusula general de la contratación (según artículo 1.1 Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación).
Al respecto, conluye el Juez:
| "La falta de negociación individual de las cláusulas financieras de las escrituras de préstamo hipotecario resulta no sólo de notoriedad general (...) sino de los propios términos en los que viene regulada dicha modalidad contractual en la Orden 5 de mayo de 1994 sobre trasparencia de las condiciones financieras de prétamos hipotecarios (...) lo que revela sin lugar a dudas que la redacción de éste [del contrato de préstamo] recae sobre la entidad, sin posibilidad alguna de negociación de las cláusulas contenidas en el mismo" |
En sentido parecido se pronunciaba la famosa sentencia del Juzgado de lo Mercantil Nº2 de Sevilla, de 30 de septiembre de 2010 (sentencia que actualmente está recurrida en el Tribunal Supremo), cuando mencionaba que las "cláusulas suelo no son el objeto de la libre negociación (...) sino que vienen predispuestas e impuestas".
Determinado el carácter de condición general de la contratación de la "cláusula suelo", la segunda cuestión es analizar su carácter de abusiva: en este sentido, la norma que aplicó el juez fue, con acierto, el Real Decreto 1/2007 por el que se aprueba el texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, concretamente su artículo 82 referido a las cláusulas abusivas, en donde se establece que:
| "se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante en sus derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (...) en todo caso, son abusivas las cláusulas que (...) determinen la falta de reciprocidad del contrato (...) el carácter abusivos de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración". |
Pues bien, los términos clave de este artículo y analizados en la sentencia son:
1) Desequilibrio en los derechos de cada parte / falta de reciprocidad: existe desequilibrio y falta de reciprocidad si la "cláusula suelo" es un medio de contención del riesgo para el banco derivado de esa variación del tipo de interés, mientras que para el consumidor la "cláusula techo" no mitiga el riesgo de la modificación del índice de referencia, ya que el umbral predispuesto es tan elevado que nunca llegará a ocurrir que el Euribor suba por encima de ese umbral. Dicho de otra forma, siempre que el Euribor fluctue a la baja, será el banco prestamista el que se favorezca pues va a percibir en todo caso el mínimo del interés estipulado en la "cláusula suelo", sin que, en contrapartida, el consumidor se beneficie del tope fijado en la cláusula techo, irrealmente establecido en un 12% o 15% dependiendo de la entidad financiera. Pues bien, es este desequilibrio en los intereses de cada una de las partes lo que conlleva a una falta de reciprocidad o desproporción, siendo por lo tanto, un motivo para concluir con la existencia de abusividad en dicha cláusula en estos casos.
Es necesario destacar que no todas las "cláusulas suelo" insertadas en un contrato de préstamo son abusivas, sino sólo aquellas en donde se produzca un desequilibrio y falta de reprocidad entre las partes y así sean calificadas por el juez, de lo que se sigue que en cualquier caso se ha de argumentar valorando si las variaciones entre "suelo" y "techo" son significativas.
2) La relación entre el desequilibrio y la falta de reprocidad con las circunstancias concurrentes en su momento de celebración: lo que aquí se quiere decir es que se hace necesario valorar las realidades económicas y financieras que existían en el momento de perfeccionar el contrato con las actuales. Es posible que cuando se introdujeron las "cláusulas suelo y techo" en su momento, estuvieran justificadas por aquella realidad económica, con lo cual, si en el momento actual han variado aquellas circunstancias entonces podrían no tener justificación aquellas condiciones que se pactaron para la "cláusula suelo". Todo esto lo expresa la sentencia con el término "incremento irreal", refiriéndose a que en las actuales circunstancias económicas es irreal que el Euribor se incremente por encima del 12% (techo) y, por lo tanto, por mucho que varie al alza el citado índice, el consumidor nunca va a poder limitar su riesgo.
Al respecto, concluye el juez:
| " es precisamente el presente marco contextual y financiero el que permite extraer como conclusión del exámen de la evolución del índice tomado como referencia en la cláusula (Euribor) que desde un punto de vista estadístico puede calificarse de irreal la posibilidad de incremento de dicho índice por encima del 12% (...) no cabe descontextualizar dicho dato de las circunstancias existentes en el momento en que se produjo, con un precio de mercado de la vivienda infinitamente inferior al que ha conocido en los últimos años y una duración correlativa del período pactado para la devolución del préstamo también notablemente más reducida". |
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COMPRAVENTA DE COCHE DE "SEGUNDA MANO" O "USADO": GARANTÍAS Y RESPONSABILIDAD.
Publicado 6/3/2012. Fuente: consumoyderecho.com
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Una de las muchas problemáticas que pueden plantear las compraventas de vehículos usados o de segunda mano, versa sobre las cuestiones de responsabilidad del vendedor por los defectos del vehículo (vicios o falta de conformidad) y las posibles garantías legales a las que tiene derecho el comprador. En este breve artículo abordaremos ambas cuestiones, tratando de delimitar en primer lugar qué es lo que se entiende jurídicamente por coche "de segunda mano" o "usado" y, a continuación, examinar ambas cuestiones (responsabilidad y garantías) en función del tipo de compraventa, a saber: compraventa de coche entre particulares, compraventa entre particular y empresa, y compraventa entre un particular y una empresa (intermediaria) que actúa como mandataria de un vendedor particular.
1) Coches de "segunda mano" o "usados": no existe un concepto jurídico que defina el término "coche de segunda mano" o "usado", es más, ni siquiera nos encontraremos con una definición de la categoría general "bien de segunda mano" o "usado". Lo que sí se puede afirmar es que estos coches se encuentran dentro del conjunto de bienes muebles corporales, y que deben cumplir con las funciones para las que han sido creados puesto que, de lo contrario, estaríamos dentro de la categoría de "bienes defectuosos o no conformes". Lo que realmente singulariza a los coches de segunda mano o usados es su disminución en su utilidad, es decir, que su vida útil es inferior a la de un vehículo nuevo.
En conclusión, un coche usado debe satisfacer la utilidad propia para la que ha sido creado, pero con una intensidad menor a la del bien nuevo. Deben cumplir con los fines para los que fueron concebidos durante un período razonable de tiempo.
2) Diferentes compraventas: diferentes regímenes jurídicos:
2.1. Compraventa de coche de segunda mano entre particulares: muy habitual en las compraventas de vehículos, se caracteriza por ser tanto el comprador como el vendedor sujetos particulares, es decir, que ninguno de ellos realiza la compraventa dentro de una actividad comercial o mercantil. Es por ello por lo que no es posible aplicar las normas de consumo a estas compraventas, más protectoras con el comprador (consumidor). Las responsabilidades del vendedor por entregar el vehículo con defectos o vicios ocultos, se rigen por lo dispuesto en el Derecho común o general (Código Civil), de mayor levedad con las responsabilidades del vendedor por los defectos.
En este régimen jurídico no existe un sistema de garantías al igual que en la normativa consumerista, sino que se hace responsable al vendedor por los vicios ocultos o defectos que presente el vehículo después de la compra. Frente a estas responsabilidades del vendedor, se vienen utilizando frecuentemente las acciones propias del saneamiento, esto es: la acción redhibitoria (desistimiento del contrato) o la acción quanti minoris (reducción del precio de la compraventa). Se podrán ejercitar ambas acciones en el plazo máximo de 6 meses desde la compra del vehículo. La Jurisprudencia también viene admitiendo una línea favorable al ejercicio de otras acciones en los supuestos de responsabilidad del vendedor, como la acción de resolución por incumplimiento.
Es importante advertir que en este régimen de la compraventa entre particulares, las partes del contrato pueden pactar la exclusión de responsabilidad del vendedor por los defectos que pueda presentar el vehículo (siempre y cuando el vendedor ignore los defectos que presentaba el coche antes de la venta). Es el llamado pacto de exclusión de saneamiento por vicios ocultos.
2.2. Compraventa de coches entre consumidores (particulares) y empresarios: la mayor diferencia de este tipo de compranventa con la anterior es que aquí será de aplicación la normativa consumerista. Pues bien, las normas de consumo presentan las siguientes singularidades:
En primer lugar, el coche usado debe cumplir con el principio de conformidad, esto es, que el coche que se entrega al comprador sea exactamente el que se define en el contrato y responda a las expectativas del consumidor. Esto quiere decir que si en el contrato se especifica que se desea un vehículo usado con mecanismos averiados y desperfectos con la finalidad de arreglarlo, se debe imponer tal voluntad: nos encontraríamos ante un bien conforme. Si, por el contrario, en el contrato no se ha especificado ninguna estipulación relativa a las condiciones del vehículo, éste debe ser apto para cumplir correctamente con los usos y funciones que ordinariamente le corresponden. No hay que olvidar que un coche de segunda mano destinado a la circulación sólo se diferencia de un vehículo nuevo en la reducción de su vida útil.
Cuando el comprador (consumidor) advierte que el vehículo usado que compró presenta defectos (faltas de conformidad), dispondrá de una serie de mecanismos para reaccionar contra el vendedor. En primer lugar, el vendedor del coche deberá especificar en el contrato la duración de la garantía, que nunca podrá ser inferior a un año. Si por el contrario, en el contrato no se hace referencia al plazo que debe tener garantía, la Ley establece que se deberá aplicar dicha garantía durante un plazo de 2 años. Además de la garantía, el consumidor tiene a su disposición 3 acciones para defenderse frente al comprador de las faltas de conformidad: la acción de reparación (en donde se exige al vendedor el cumplimiento con la obligación de conformidad) acción de reducción del precio del vehículo o la acción de resolución del contrato.
2.3. Compraventa de coches entre un comprador particular y una empresa que actúa como mandatario (intermediario) de un vendedor particular: es habitual que un empresario de venta de coches de segunda mano actúe como intermediario entre un comprador particular y un vendedor también particular. Esta venta se realiza para evitar los costes fiscales y administrativos y, en ciertos casos, para tratar de eludir el régimen jurídico de las normas de consumo toda vez que esta compraventa queda sujeta al régimen jurídico del Código Civil (es decir, el mismo régimen jurídico aplicable a la compraventa entre particulares). Como ya se ha explicado, las normas generales del Código Civil son mucho más "leves" que las normas que regulan la compraventa de consumo.
Ahora bien, es posible que la elección de este régimen jurídico -el de las normas del Código Civil- se haga con fines fraudulentos, esto es, que la empresa que actúa como mandatario (intermediario) intente vulnerar los supuestos de responsabilidad del vendedor que establecen las normas de consumo. Esto es lo que se conoce como fraude de ley.
La dificultad principal para probar la existencia de fraude de ley estriba en identificar las circunstancias o elementos fraudulentos del empresario intermediario, esto es, constatar que la finalidad del empresario no es otra que eludir el régimen de responabilidad del vendedor establecido en las normas de consumo y servirse de las permisivas reglas del Derecho común de contratos.
>> normativa básica aplicable: Código Civil, Real Decreto Legislativo 1/2007 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios.
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